ביהמ"ש העליון הקל בעונשו של אדם, שניסה לשדל לרצח של רוצח אחיו

השופטת א' חיות:

           זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וצ' צפת) שהרשיע את המערער בעבירה של ניסיון לשידול לרצח לפי סעיף 305(1) בצירוף סעיף 33(1) לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ), בגינה נגזרו עליו 24 חודשי מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו) ו-12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים.

           המערער משיג בפנינו כנגד הרשעתו ולחלופין כנגד חומרת העונש.

כתב האישום וגרסת המערער

1.         אלה עובדות המקרה כפי שפורטו בכתב האישום ונקבעו בהכרעת הדין המרשיעה: אחיו של המערער, גבי גונטה, נדקר למוות ביום 18.2.2006 במהלך תגרה בינו ובין גטו טגבה (להלן: טגבה ) ואחרים. טגבה נחשד תחילה בביצוע המעשה ונחקר בידי המשטרה, אך לבסוף הוגש ביום 2.3.2006 כתב אישום המייחס את הריגתו של אחי המערער לבן דודו של טגבה, קרביך טגבה (להלן: קרביך ), שהיה מעורב אף הוא בתגרה. למרות זאת, חשד המערער כי טגבה הוא שהרג את אחיו וביקש לנקום בו. לצורך כך פנה המערער סמוך לאחר הגשת כתב האישום אל הלאל אבו ג'אמע (להלן: אבו ג'אמע ) עימו היתה לו היכרות קודמת, וביקש כי יקשר אותו עם אדם שירצח עבורו את טגבה תמורת תשלום כספי. בהמשך ובהנחיית משטרת ישראל, הגיע אבו ג'אמע ביום 11.5.2006 עם השוטר איאד חוג'יראת (להלן: חוג'יראת או השוטר ) לפגישה עם המערער בתחנת דלק בכניסה לנתיבות. המערער, שלא ידע כי חוג'יראת הוא שוטר, הציע לו 25,000 ש"ח עבור הריגת טגבה ותיאר בפניו אותו ואת מקום מגוריו. כן ביקש המערער מחוג'יראת   כי ימתין עד אשר יסתיים משפטו של קרביך ורק לאחר מכן יגרום למותו של טגבה. השוטר הציג בפני המערער מצג כי הוא מסכים לבצע את האמור.

2.         בתשובה לכתב האישום הודה המערער שחשד כי טגבה הוא זה שרצח את אחיו וכן הודה שנפגש עם אבו ג'אמע ועם אדם נוסף, אך הוא כפר באשמה וטען כי לא נעשה על ידו כל נסיון לשדל את חוג'יראת לרצוח את טגבה. לגרסת המערער במהלך הפגישה האמורה הוא היה בסערת רגשות בשל מות אחיו ורק הביע משאלה שהלוואי שיהרגו את טגבה וכן טען כי הוא "נמשך בלשונו" ועל כן הציע סכום כסף, אך הדברים לא היו ישימים ולא נאמרו ברצינות. עוד הדגיש המערער כי במהלך הפגישה הוא אמר מפורשות שאינו רוצה שיפעלו בשמו ואף לאחריה הוא שוחח עם אבו ג'אמע וביקש שלא יפגעו בטגבה.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.         ביום 31.10.2007 הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירה של ניסיון לשידול לרצח. בית המשפט ציין כי שתי השאלות המשפטיות הדורשות הכרעה בתיק זה הן: האם מעשי המערער בשלו כדי ניסיון לשידול, וכן האם לאחר המפגש עם אבו ג'אמע ועם השוטר עשה המערער פעולות המקיימות את תנאי סעיף 34 לחוק העונשין, שעניינו פטור עקב חרטה. בית המשפט סקר את הראיות שהוצגו בפניו ובכללן עדויות של המערער ובני משפחתו (אביו, אחיו ואשתו), עדות של השוטר-חוג'יראת וכן קלטת אודיאו שהוקלטה על ידי השוטר בפגישה בינו ובין המערער ואבו ג'אמע (להלן: הקלטת ). בית המשפט קבע כי ראיות אלו מוכיחות את אשמתו של המערער בעבירה שיוחסה לו בהדגישו כי השוטר, אשר בעדותו נתן בית המשפט אמון מלא, התרשם כי במהלך הפגישה עימו דיבר המערער מעומק ליבו ורצה במותו של טגבה. תימוכין להתרשמות זו מצא בית המשפט בדברים שאמר המערער במהלך אותה הפגישה, כפי שתועדו בקלטת ולא הוכחשו על ידו, בציינו כי לאורך כל השיחה שניהלו המערער והשוטר הביע המערער "נכונות ונחישות בביצוע המטרה אותה הציב לעצמו" ואף ניהל משא-ומתן בעניין התשלום עבור ביצוע הרצח. נוכח ראיות אלה וכן נוכח הפניה של המערער אל אבו ג'אמע שקדמה לאותה פגישה קבע בית משפט קמא שהתביעה הוכיחה מעבר לספק סביר כי בליבו של המערער גמלה החלטה לנקום את מות אחיו וכי היה בכוונתו להוציא החלטה זו מן הכוח אל הפועל בדרך של כריתת "חוזה נפשע" לפיו ירצח חוג'יראת את טגבה תמורת תשלום. רצינות הניסיון, כך הוסיף בית המשפט וקבע, אינה פוחתת נוכח העובדה שלא שולמה מקדמה או נוכח העובדה שמועד ביצוע הרצח נדחה עד לאחר סיום המשפט נגד קרביך ואף אין כל משמעות בהקשר זה לכך שהשידול לא נשא פרי. בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה יכולתו להתגונן נפגעה בעקבות כך שאבו ג'אמע לא הוזמן לעדות כעד תביעה והודעותיו לא הוגשו לבית המשפט ונמסרו למערער תוך השמטת חלקים מהן בהתאם לתעודת חיסיון שהוצאה.

           עוד קבע בית המשפט כי המערער אכן היה שרוי בסערת רגשות ובמצב נפשי קשה עקב מות אחיו, והדברים עולים גם מעדויות בני משפחתו, אך מעשיו ודבריו מלמדים כי הוא עשה ניסיון ממשי ואמיתי לשדל את חוג'יראת לרצוח את טגבה ועל כן מתקיימת בענייננו הכוונה המיוחדת הנדרשת בעבירה של ניסיון לשידול. העובדה שהשוטר הגיע לפגישה "מוכן" אינה שוללת את המסקנה כי המערער ניסה לשדלו לרצוח את טגבה והוא הדין באשר לעובדה, שלא היתה בידיעת המערער, כי בפועל לא היה סיכון שהשוטר יבצע את הרצח. מנקודת ראותו של המערער מדובר היה ברוצח שכיר והוא עשה מאמץ לשדלו לרצוח את טגבה תמורת תשלום. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערער לפיה הוא לא היה משדל אלא שודל על ידי אבו ג'אמע ונגרר אחריו. בית המשפט ציין בהקשר זה כי דברי המערער בהודעתו במשטרה תומכים בכך שהוא היה מעוניין במותו של טגבה והוא זה שיזם את מהלך הדברים. דבריו אלה, כך נקבע, סותרים את הגרסה שניסה להציג במהלך העדות ולפיה היו מעשיו תוצאה של נסיונות שכנוע מצד אבו ג'אמע. עוד קבע בית המשפט כי מכל מקום גרסת המערער הטוען כי הודח למעשה על יד סוכן משטרתי אפילו היתה מתקבלת אין בה כדי להועיל לו שכן הלכה היא כי מעשי "סוכן מדיח" עשויים להצדיק הקלה בעונש אך אין הם פוטרים נאשם מאחריות פלילית.

4.         בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערער לפיה הוא פטור מאחריות פלילית בשל חרטה, נוכח שיחה שקיים לגרסתו עם אבו ג'אמע כשבוע או שבוע וחצי לפני שנעצר ובה ביקש שימתינו ולא יבצעו את הרצח. בית המשפט עמד על כך שגרסת המערער בעניין זה לא הועלתה בהזדמנות הראשונה (בהודעתו הראשונה במשטרה מיום 18.6.2006) והיא נולדה רק לאחר כשלושה ימים בהם היה נתון במעצר שהוארך. כן דחה בית המשפט את טענת המערער לפיה כיוון שאבו ג'אמע לא זומן כעד תביעה עדותו שלו לא נסתרה ויש לאמץ את גרסתו, בהדגישו כי הנטל בעניין זה מוטל על המערער וכי יש לזקוף לחובתו את העובדה שהוא נמנע מלזמן את אבו ג'אמע כעד הגנה. בית המשפט הוסיף וציין כי יש לדחות את ניסיונו של המערער "להסתתר" בהקשר זה מאחורי תעודת החיסיון שכן זו חלה על חלקים מהודעותיו של אבו ג'אמע מיום 11.5.2006 ולא על השיחה אשר לטענת המערער התקיימה ביניהם כשבוע או שבוע וחצי לפני יום 21.6.2006. כמו כן, גם לו חל החיסיון על אותה שיחה יכול היה המערער לבקש מבית המשפט להסירו, אך הוא לא עשה כן. בנסיבות אלה ובהתחשב במכלול הראיות שהוצגו בפניו קבע בית המשפט כי אין ליתן אמון בגרסת המערער לפיה נפגש עם אבו ג'אמע וביקש שהרצח לא יבוצע. עוד קבע בית המשפט כי גם לו היה המערער מוכיח את הדבר לא היה בכך כדי למנוע את הרצח המתוכנן משום שחוג'יראת הוא זה אשר נשכר על ידי המערער לצורך ביצוע הרצח ואילו אבו ג'אמע שימש כמתווך בלבד. למרות זאת, כך הוסיף בית המשפט, לא פנה המערער לחוג'יראת כדי לבטל את הרצח (או למשטרה על מנת שתמנע את ביצוע העבירה אם לא הצליח לאתרו) ואף לא הובאה כל ראיה לכך שאבו ג'אמע פנה לחוג'יראת בעניין זה. לבסוף דחה בית המשפט את הטענות שהעלה המערער בעניין קבילות הקלטת שהוגשה לבית המשפט, אשר לא היתה הקלטת המקורית. בית המשפט ציין בהקשר זה כי האזין לקלטת והיא נשמעת תקינה ומשקפת את העדויות שנשמעו בפניו והוסיף כי הפרטים בדבר טיב המכשיר, השיטה, האמצעים ואופן הביצוע הטכני חוסים תחת תעודת החיסיון.